O exercício da medicina é uma atividade meio e para que o erro médico possua consequências na esfera criminal é necessário que exista um nexo causal entre a conduta do profissional da medicina e o resultado típico – que possa ser a ele imputado
e não às impossibilidades reais de sua atividade (ausência de condições
materiais, por exemplo) – e que o médico tenha agido com dolo ou culpa.
Na modalidade culposa, a inobservância
de regras técnicas inerentes à profissão e que geram riscos não
permitidos à saúde/integridade do paciente caracteriza a lesão ao dever
objetivo de cuidado e sua evitação se dá através dos seguintes critérios
jurídicos – que serão objeto de estudo do presente artigo: a) modelo de
homem prudente; b) o dever de informação sobre riscos e de abstenção de
ações perigosas; c) o binômio risco/utilidade na avaliação de ações
perigosas e; d) o princípio da confiança (SANTOS, 2008, p. 176).
Cumpre esclarecer que a lesão ao dever
objetivo de cuidado deve ser exposta de forma bastante clara no processo
crime – mais especificamente na denúncia oferecida pelo órgão acusador
-, para que se permita, com a maior efetividade possível, o exercício da
ampla defesa pelo profissional da medicina. Sendo assim, é inadmissível
em um Estado Democrático de Direito, que o órgão acusador não aponte na
denúncia, de forma clara e objetiva, qual o ato negligente, imprudente
ou imperito praticado pelo médico.
O primeiro critério para elidir a lesão
ao dever objetivo de cuidado é o modelo de homem prudente, que no
direito penal médico consiste naquele profissional que pauta sua
conduta, de forma comprovada, pelos critérios científicos que regem a
sua especialidade (SANTOS, 2008, p. 177). Este critério é (ou não)
reconhecido através de provas, pois envolve conhecimentos técnicos
inerentes à profissão e ignorados pelos operadores do direito.
Por esta razão, a jurisprudência tem
conferido valor probatório bastante elevado aos pareceres dos Conselhos
Profissionais nos processos administrativos que apuram a conduta do
médico. Ainda que não possuam valor probatório absoluto, em muitas
circunstâncias estes documentos podem elidir a responsabilidade
criminal:
“não há falar em justa causa quando o comportamento imputado manifestamente mostra-se atípico. Diante dos princípios do Direito Penal, que o reconhecem como ultima ratio, esmaece a persecução penal diante de atuação médica reconhecida pelo Conselho Regional de Medicina, em sindicância requerida pelo Ministério Público Federal, como legal e tecnicamente correta. In casu, o Tribunal a quo reconheceu a atipicidade da ação dos demais corréus que, acatando a orientação do médico, deixaram de realizar cateterismo, diante da precariedade do quadro clínico apresentado pela suposta vítima.” (STJ – HC 82.742, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe. 30.3.2009) – g.n. –
É de se concluir, pois, que atuações profissionalmente cuidadosas na atividade médica excluem a responsabilidade criminal, pela inexistência de qualquer atividade culposa:
“Restando comprovada a atuação cuidadosa e profissional dispensada pelo paciente, enquanto integrante da equipe cirúrgica que realizou intervenção na vítima visando a estancar hemorragia abdominal, após a qual foi a mesma encaminhada à UTI e lá permaneceu por cinco dias, vindo à óbito em razão de edema pulmonar, não se vislumbra justa causa para a deflagração da ação penal em seu desfavor, imputando-se-lhe a prática do crime de homicídio culposo em razão da negligência na conduta médica, eis que não se mostram presentes na hipótese quaisquer das modalidades da culpa.” (STJ – HC 100.130, Rel. Jorge Mussi, DJe. 11.10.2010) – g.n. –
Ainda, para realização de ações
perigosas e altamente especializadas, como as dos profissionais da
saúde, há a imposição do dever de informação sobre os seus riscos –
segundo critério para exclusão da lesão ao dever objetivo de cuidado.
Esta imposição se dá por diversos fatores e, dentre eles, a própria
opção do paciente em realizar ou não a intervenção médica – após ser
informado dos riscos.
Ademais, o dever de informação também se
conecta com a própria prudência inerente ao exercício da profissão.
Exemplo disso é a coleta de elementos sobre o histórico clínico e
familiar do paciente para o desenvolvimento de determinados
procedimentos, para evitar riscos indevidos em relação a um tratamento
não indicado para um determinado perfil pessoal. (SANTOS, 2008, p.
177-8)
O terceiro critério de exclusão da lesão
ao dever objetivo de cuidado diz com o fato de que a atividade médica
pode ser considerada, em algumas circunstâncias, perigosa. Este perigo –
que representa um risco – deve ser avaliado de acordo com o binômio
risco/utilidade. Através dele, admite-se que a atuação médica possa
gerar um risco, desde que este risco seja justificável para a própria
finalidade a que se destina. Exemplo disso consiste na amputação
inevitável do braço de um paciente que, pelo quadro clínico, perderia
sua vida se esta intervenção cirúrgica não ocorresse (SANTOS, 2008, p.
178-9). A partir deste critério é possível concluir que nos casos em que
a ofensa à integridade física do paciente fizer parte do tratamento,
não haverá consequência na esfera criminal.
O derradeiro critério de afastamento da
lesão ao dever objetivo de cuidado consiste em uma expectativa daquele
que se mantém dentro do risco permitido pela profissão, traduzido
juridicamente pelo princípio da confiança. Este critério pode ser
bastante útil na atividade médica, principalmente quando envolve
intervenções e tratamentos realizados por mais de um profissional em uma
mesma circunstância.
Através dele, espera-se que, por
exemplo, em uma equipe de cirurgia em que há distribuição de tarefas
entre os membros de equipe médica, os médicos auxiliares cumpram
estritamente as ordens do cirurgião chefe, que então poderia confiar no
trabalho de todos os demais membros da equipe.
Assim, cada profissional da equipe
responde pelos atos praticados. Contudo, não se pode excluir a
possibilidade de erros previsíveis na atuação de profissionais menos
experientes, que devem ser impedidos ou corrigidos, em especial pelo
chefe da equipe. Portanto, os médicos supervisores podem responder por
imprudência em situação de resultado indesejável, caso não tenham
fiscalizado devidamente o médico assistente.
Ressalta-se ainda que este princípio não se aplica perante membros em fase de aprendizagem, como os médicos residentes,
sendo necessária maior cautela e fiscalização da equipe médica em
relação à sua atuação, sob pena de concorrerem de forma imprudente no
resultado (SANTOS, 2008, p. 180).
Importante destacar, ao final, que
riscos imprevisíveis ou decorrentes da própria evolução natural do
tratamento ou da doença elidem a responsabilidade criminal, por não se
adequarem a qualquer modalidade de infração penal culposa. Igualmente, é
possível que se adentre ainda no campo dos denominados erros escusáveis, ou seja, aquele que qualquer médico, nas mesmas circunstâncias e com os conhecimentos regulares, não teria como evitar:
“o erro no diagnóstico não decorreu de imperícia ou negligência, mas das circunstâncias do evento, do histórico e do quadro clínico com que a vítima se apresentou no exame médico. O histórico do paciente e os sintomas sugeriam problema na coluna e os exames se encaminharam para a pesquisa de dano nessa área.” (TA/PR – EIC 103.144-1/01, Rel. Eraclés Messias – Rel. Desig. p/ o Acórdão: Hélio Cesar Engelhardt, Julg. 23.12.1998)
REFERÊNCIAS
SANTOS, Juarez. Cirino dos. Direito Penal: parte especial. 3. ed. Lumen Juris, 2008.
Por Bruno Augusto Vigo Milanez Doutorando e Mestre em Direito Processual Penal, Professor de Direito Processual Penal e Advogado Criminalista.
Fonte: Canal de Ciências Criminais
