quinta-feira, 26 de julho de 2012

McDonald's condenada a indenizar Ex-gerente que engordou mais de 30 quilos devido ao trabalho

Inteiro Teor do Acórdão:
Processo : RO 0010000-21.2009.5.04.0
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. OBESIDADE. NEXO DE CONCAUSALIDADE. Apesar de a obesidade não ser reconhecida como doença ocupacional, resta provado que a degustação dos produtos era tarefa do reclamante, além da imposição do consumo dos lanches produzidos na reclamada como refeição no intervalo intrajornada. Elementos que formam a convicção de que há nexo de concausa entre o trabalho e a obesidade (grau II) do reclamante. A existência de concausa é circunstância que não elimina a culpa do empregador, admitindo-se tão somente a mitigação do valor da indenização, já que as condições em que era realizado o trabalho concorrem para o dano sofrido pelo empregado. Por outro lado, admite-se que a hereditariedade tem forte contribuição no peso corporal, aliada ao sedentarismo e hábitos alimentares, constituindo-se em importantes fatores para o sobrepeso adquirido ao longo do contrato de trabalho na reclamada. Recurso da reclamada parcialmente provido para reduzir a condenação em danos morais ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 27 DO C. TST. Nos termos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 27 do C. TST, que dispõe acerca das normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho promovida pela EC 45/2004, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência, exceto nas lides decorrentes da relação de emprego. Recurso do reclamante provido para condenar a reclamada em honorários à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes E. Z. E KALLOPOLLI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. e recorridos OS MESMOS.

As partes, inconformadas com a sentença prolatada pela Juíza do Trabalho Fabíola Schivitz Dornelles Machado às fls. 193/207, recorrem ordinariamente.

A reclamada se insurge quanto à responsabilidade civil atribuída e o deferimento de danos morais e materiais, além do valor fixado a título de honorários periciais (fls. 211/221).

O reclamante busca conversão do pedido de demissão em demissão imotivada, pagamento de tratamento médico, indenização por danos morais e estéticos e honorários advocatícios (fls. 223/232).
Com contrarrazões do reclamante às fls. 236/238, e da reclamada nas fls. 240/244, sobem os autos a este Tribunal, para julgamento.

Processo não submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

ISTO POSTO:

CONHECIMENTO.

Tempestivos os apelos (fls. 183, 211 e 223), regular a representação (fls. 09 e 31), custas processuais recolhidas (fl. 220-v) e depósito recursal (fl. 219-v), encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBESIDADE. NEXO DE CONCAUSALIDADE.

O juízo de origem afirma que o laudo médico e a prova oral permitem concluir pela existência de nexo de causalidade entre a patologia (obesidade) desenvolvida pelo reclamante e as atividades exercidas na demandada. Entende que o trabalho atuou como concausa, e na ausência de parâmetro técnico em relação ao percentual de contribuição do trabalho prestado, mas levando em conta as condições impostas, arbitra a responsabilidade da requerida pelo evento danoso em 80%.

A reclamada não se conforma, afirmando ter provado nos autos que o sobrepeso do reclamante não tem relação com o trabalho. Assevera jamais ter obrigado o reclamante a se alimentar exclusivamente dos produtos que fornece, mas que ele os consumia por vontade própria e porque gostava. Relata possuir em seu cardápio lanches do tipo saladas, iogurtes, frutas e carnes grelhadas, que são totalmente “light” há bastante tempo. Refere não ter o laudo médico concluído pelo nexo causal entre a doença e as tarefas realizadas na empresa.

Aponta para as testemunhas que ocupam ou ocuparam os mesmos cargos que o reclamante e não apresentam qualquer alteração de peso. Alega ser o reclamante pessoa de hábitos sedentários, o que se comprova pelo fato de que mesmo afastado da empresa há mais de um ano, permanece obeso. Pretende a reforma da sentença quanto a sua responsabilização pelo dano, inclusive quanto aos honorários médicos, pois entende não ter sido o laudo favorável ao reclamante.

Por fim, alega que a rotina de trabalho na empresa exige dinamismo dos empregados, não se podendo dizer que o trabalho é sedentário, pois os trabalhadores somente sentam quando usufruem intervalo intrajornada. Destaca que a obesidade e a hipertensão já são considerados problemas de saúde pública, não tendo o reclamante provado fato constitutivo do seu direito a teor dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

À análise.

A comprovação do dano e a existência de nexo causal entre este e a atividade desempenhada pelo trabalhador são requisitos essenciais para que surja o dever de indenizar danos morais e patrimoniais em decorrência de acidente de trabalho ou doença ocupacional.

O reclamante trabalhou para a reclamada de 27.09.96 a 09.01.09, sendo sua remuneração à época da rescisão, R$ 1.741,37. Nasceu em 17.08.1978, tendo ingressado na reclamada com 18 anos. Apesar de não ter vindo aos autos o contrato social, é público e notório ser a empresa ré franquia da rede mundial de lanchonetes “Mc Donalds”, conhecida no ramo de alimentos do tipo “fast food”, cujo cardápio é composto basicamente de sanduíches, batatas fritas, refrigerantes e sorvetes. Mais recentemente, tem oferecido aos consumidores saladas, frutas e iogurtes.

Na inicial, relata que seu primeiro contrato de trabalho com a reclamada data de 21.03.94. Afirma ter sido submetido a longas jornadas de trabalho, e pressões psicológicas por conta de sistema de avaliação conhecido como “cliente misterioso”, onde pessoa desconhecida dos funcionários vinha à loja, adquiria produtos e elaborava relatório onde atribuía notas a todo o procedimento, observando a limpeza do local, comportamento dos funcionários e qualidade dos produtos. Relata ter sido obrigado em razão do cargo a degustar os alimentos produzidos pela reclamada, ingerindo excesso de sal, açúcar e gorduras, razão pela qual passou a apresentar altas taxas de colesterol, obesidade e flacidez muscular. Refere que, em decorrência de longas jornadas sem intervalos adequados, alimentava-se em pé, em horários irregulares, consumindo exclusivamente os produtos da reclamada.

Em defesa, a reclamada nega ter agido de forma desidiosa ou omissa, pois sempre disponibilizou assistência médica aos empregados.

Inicialmente, o juízo de origem determina perícia por médico psiquiátrico. O laudo do perito designado relata não ter o reclamante sintomatologia depressiva, ansiosa ou de estresse pós-traumático no momento ou mesmo anteriormente, bem como não há sintomas de incapacidade ou redução de capacidade laboral. Não há relação de nexo causal do quadro clínico atual com o trabalho exercido na época (fls. 135/142).

A pedido do reclamante, é nomeado perito médico clínico geral. O novo laudo aponta ser o reclamante portador de índice de massa corporal de 35,6, sendo considerado como portador de obesidade grau II (IMC entre 35,0 e 39,9). Relata ser a moléstia reversível através de dieta adequada e exercícios físicos, não havendo sequelas aparentes. Afirma não ser a obesidade patologia ocupacional (fls.166/169).

O reclamante relata ao perito que suas atividades incluíam degustar todos os produtos servidos de duas em duas horas, como sucos, refrigerantes, milk shakes e demais lanches, que o levaram a um aumento de peso considerável, e consequentemente, a um quadro depressivo. Refere ter ingressado com peso entre 70 e 75 kg e na época da rescisão, estava com 104 kg. Narrou também ter reduzido 30 kg em 04 meses em determinada época, mas não conseguiu manter a dieta em razão das atividades e da obrigação de degustar. Depois da demissão, não conseguiu mais reduzir o peso. (fls.166/167).

A prova testemunhal confirma a imposição de que o reclamante provasse os produtos. A testemunha A. C. S., que trabalhou na reclamada de 2000 a setembro de 2006, informa (fl. 182), que o reclamante tinha que provar os alimentos pelo menos duas vezes por dia; que o reclamante prova todos os alimentos constantes no cardápio; (...) que quem fazia a degustação era o gerente de plantão e os dois coordenadores; que a degustação era feita concomitantemente pelos três, os quais dividiam os alimentos que seriam experimentados; que o depoente também fazia degustação; que o depoente engordou em torno de 3 ou 4 quilos durante o seu contrato de trabalho.

A testemunha J. dos S. P. relata que a avaliação dos produtos é feita visualmente e eventualmente pode ser feita através de degustação; que o reclamante fazia degustação diária. A testemunha afirma não ter engordado desde que passou a trabalhar para a reclamada (admitida em 1993), mas que o reclamante sempre foi “fofinho”. Informa também que a reclamada fornece lanche, dependendo da carga horária, de forma que o empregado com carga de 4 horas diárias recebe um cheeseburguer, uma batata pequena e um refrigerante pequeno. Para quem trabalha além desta jornada, recebe um lanche de caixa, uma batata média e um refrigerante médio; para jornadas superiores, recebe também uma sobremesa. Afirma ser possível trocar a batata frita por salada, ou o refrigerante por suco. Contudo, a reclamada não autoriza a troca dos lanches por outros serviços de alimentação, mas a testemunha sabe que isto acontece com alguns empregados, mas nunca presenciou o reclamante fazer esta troca (fl. 182-v).

A prova testemunhal evidencia o nexo de concausalidade entre o dano (aumento de peso caracterizando obesidade de grau II) e o trabalho. O reclamante, como gerente de plantão, função que exerceu por cerca de dez anos, fazia degustação dos produtos. Além disso, resta provada a imposição de consumo dos produtos da reclamada durante a jornada. A testemunha J. informa que na Loja da Silva Só, não havia a possibilidade de troca de alimentação, somente na Loja Praia de Belas, porque havia uma praça de alimentação (fl. 183). O reclamante trabalhou a maior parte do tempo na loja da Silva Só (fl. 136).

Conforme divulgação da reclamada, um sanduíche do tipo “Big Mac” acompanhado de batatas fritas (“MacFritas” embalagem grande) e um refrigerante somam 1102 calorias, mais da metade da dieta de 2000 calorias diárias, somente numa refeição, conforme calculadora existente no sítio de internet do próprio Mac Donalds (http://www.mcdonalds.com.br/comendoeaprendendo/simulador_queimando_calorias.asp#).

Não tendo a reclamada comprovado ter adotado medidas efetivas para evitar a ocorrência de danos ou minimizar os efeitos nocivos inerentes às atividades exercidas pelo reclamante, impõe-se a condenação em danos morais e materiais. Mesmo que a adoção de alimentação saudável fosse uma escolha do reclamante, havia imposição para que fossem consumidos os produtos da reclamada como a refeição no intervalo intrajornada e, ainda, para degustação, mesmo que eventualmente, ou duas vezes ao dia, como se extrai da prova.

A existência de concausa é circunstância que não elimina a culpa do empregador, admitindo-se tão somente a mitigação do valor da indenização, já que as condições em que era realizado o trabalho concorrem para o dano sofrido pelo empregado.

A discussão quanto a ser a responsabilidade civil do empregador objetiva, calcada na teoria do risco, ou subjetiva, hipótese em que deve ser provada a culpa, é desnecessária no presente caso, pois a prova demonstra a omissão da reclamada em fornecer ambiente de trabalho salutar ao reclamante. Incide, ao caso, os artigos 186 do Código Civil, e a indenização correspondente no art. 927 do mesmo Código, e o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal.

Nega-se provimento.

2. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Busca a reclamada sua absolvição quanto aos honorários periciais, entendendo não ter sido sucumbente no objeto da perícia.

Sem razão.

Mantida a condenação da reclamada, deve arcar com os honorários do perito médico, por sucumbente no objeto da perícia, à luz do art. 790-B, da CLT.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. CONVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EM DESPEDIDA IMOTIVADA.

O juízo de origem indefere a conversão do pedido de demissão em despedida imotivada, ao fundamento de que não há prova nos autos de que tenha havido coação ou qualquer outra espécie de vício de consentimento no pedido de demissão do reclamante, ônus que lhe competia, pois fato constitutivo do seu direito às parcelas pretendidas.

Assevera o reclamante ter firmado pedido de demissão sob coação, fato que não foi impugnado pela reclamada em nenhum momento nos autos. Relata que a não constatação de doença psiquiátrica no momento do exame pericial é irrelevante, pois devem ser consideradas as suas condições de saúde à época da despedida, aduzindo que já havia determinação para que fosse encaminhado para tratamento psiquiátrico para depressão pela assistência médica conveniada com a ré, o que foi obstaculizado pela ruptura do contrato de trabalho e a perda do convênio médico.

Relata ter a 10ª Vara do Trabalho reconhecido a jornada extenuante que era imposta ao reclamante, condenando a reclamada em horas extras. Afirma ter o reclamante assinado o pedido de dispensa sem estar ciente de suas consequencias fático-jurídicas. Busca a reforma da sentença, para que seja convertido o pedido de demissão em dispensa imotivada e a condenação da reclamada em diferenças de verbas rescisórias.

Sem razão.

A reclamada apresenta documento onde o reclamante firma pedido de desligamento da empresa de próprio punho (fl. 57).

Mantém-se o entendimento da sentença quanto a não ter o reclamante provado ter sido coagido a pedir demissão e também quanto a ter informado ao perito que pretendia mudar de vida. Ademais, extrai-se dos autos que o reclamante foi de fato trabalhar no Rio de Janeiro.

Nega-se provimento.

2. DANOS ESTÉTICOS.

O juízo de origem indefere o pedido de danos estéticos, ao fundamento de que a moléstia é totalmente reversível.

O reclamante não se conforma, dizendo que a obesidade tem como marca a alteração da aparência, dispensando avaliação médica para que se prove o dano. Relata ter ingressado na reclamada com 15 (quinze) anos, e em razão da obrigação de degustar alimentos, a excessiva jornada de trabalho e a alimentação inapropriada fornecida pela reclamada, se tornou obeso, restando provado ter adquirido apelidos como “gordo” ou “gordinho”. Aponta que os laudos juntados são uníssonos quanto à obesidade, sendo evidente a modificação da aparência física, em que pese ser reversível o dano. Busca a condenação da reclamada em danos estéticos no valor apontado na inicial, duzentas vezes o seu último salário, ou outro valor a ser fixado pelo Colegiado.

Sem razão.

A jurisprudência tem aceito a reparação do dano estético sempre que houver alteração na harmonia física do trabalhador, tais como perda de um membro ou cicatriz, que desperte a atenção dos demais pela constatação da diferença ou que cause repulsa pelo aspecto.

No caso, não está presente deformidade física que se enquadre nestas situações. Ademais, como dito em sentença, as sequelas são reversíveis com a adoção de hábitos saudáveis quanto à alimentação e atividade física.

Negado provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A sentença indefere honorários advocatícios, porque ausente credencial do sindicato da categoria do trabalhador.

O reclamante se rebela, afirmando que deferir honorários somente aos advogados credenciados é reduzir a capacidade e cidadania da parte, que se obriga a contratar tais profissionais, ofendendo a Constituição Federal. Ademais, cria verdadeira reserva de mercado de trabalho aos advogados credenciados, em detrimento do trabalho dos demais, o que também é vedado pelo ordenamento jurídico. Pretende sejam deferidos os honorários, mormente por tratar a demanda de matéria cível, hipótese em que a presença técnico-jurídico se impõe ante a complexidade da matéria.

Com razão.

Nos termos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 27, que dispõe acerca das normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho promovida pela EC 45/2004 do TST:

Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

A discussão destes autos envolve a indenização por danos morais decorrentes de doença ocupacional que se equipara a a acidente do trabalho.

Assim, sendo sucumbente a reclamada, são devidos honorários assistenciais no montante de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Matérias comuns a ambos os recursos.

VALOR DAS INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PAGAMENTO DOS TRATAMENTOS MÉDICOS PARA OBESIDADE E DEPRESSÃO.

A sentença condena a reclamada em danos morais no valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais). Em relação aos danos materiais, ampara-se no laudo pericial que aponta ser reversível a moléstia com dieta adequada e exercícios físicos, impondo à reclamada suportar os custos decorrentes na proporção da responsabilidade que lhe foi imputada (80%), pois deve proporcionar o pleno restabelecimento das condições de saúde do reclamante.

A reclamada se insurge, afirmando que os valores são demasiados elevados. Afirma não ter a perícia médica constatado abalo moral, o que resta comprovado pelo fato de que o reclamante está trabalhando novamente no setor de alimentos em restaurante no Rio de Janeiro. Frisa a importância de que os valores de indenizações não proporcionem o enriquecimento sem causa do trabalhador.

O reclamante, por sua vez, diz que o valor é módico, não tendo considerado o fato de ter lhe sido impostas jornadas de trabalho desumanas. Aponta não ter a reclamada apresentado os registros de horário, nem exames admissionais. Pretende a majoração da verba nos termos da inicial, onde indica pretensão em quinhentas vezes o seu último salário, ou outro valor a ser fixado pela Turma, que se mostre mais condizente com a prova dos autos.

Em relação ao tratamento psiquiátrico, o reclamante afirma que o fato de o perito médico não ter constatado doença psiquiátrica no momento da avaliação, não significa que não possua, merecendo a questão maiores investigações por especialistas e exames complementares, e se realmente ficar comprovado não necessitar intervenção, nada pagará a ré a tal título.

Repisa, contudo, a necessidade de tratar sequelas dos momentos em que trabalhou sobre grave pressão psicológica, devendo a reclamada arcar com os custos. Relata ter a sentença se utilizado da declaração do reclamante quanto a não ter buscado tratamento (fl. 17), para indeferir o pedido, mas o fato é que naquele momento estava desempregado, sem possibilidade de se manter integrado a convênio médico, não tendo condições financeiras para arcar com tratamento psiquiátrico necessário.

No que se relaciona ao tratamento da obesidade, pretende seja a reclamada condenada ao pagamento da integralidade do tratamento, rebelando-se contra o deferimento de 80% dos valores comprovados, Assevera ter sido considerado clinicamente obeso em decorrência tão somente do vínculo de emprego, sendo injusto ter que arcar com parte do tratamento médico.

Parcialmente com razão, a reclamada.

O dano moral surte efeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, atingindo a esfera íntima e valorativa do lesado. Consiste na afronta ao código de ética de cada indivíduo, com repercussão na ordem social.
Desta forma, quando o litígio versar sobre direito moral, o autor não precisa comprovar que se sentiu ofendido ou humilhado com a atitude do agressor. A presunção sana a impossibilidade da prova da lesão de direito personalíssimo sofrida pela pessoa natural de direito em razão de ato ou omissão ilícita de outrem.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência exigem a prova inequívoca do fato e do nexo causal entre a ação do ofensor e o dano causado ao ofendido, o que restou plenamente caracterizado no caso concreto.

Constata-se que o reclamante sentiu a dor emocional alegada, e que os fatos em análise enquadram-se nas hipóteses previstas nas normas dos arts. 186 e 927 do Código Civil, motivo da condenação da recorrida.

Não havendo norma que atribua valores para reparação a título de dano moral, incumbe ao juiz sua fixação segundo critérios de eqüidade, observando a situação financeira dos litigantes, a gravidade do ato e da culpa, o caráter pedagógico da punição, entre outros.

O valor deve ser fixado objetivando a reparação da dor da vítima, ainda que nunca se alcance a reparação integral, sendo impossível a pretensão de se restituir à pessoa o seu estado anterior. Paralelamente, o valor deve ser significativo de modo a desestimular a conduta do ofensor.

Assim, o valor de R$ 48.000,00 (80% sobre R$ 60.000,00 mil reais) a título de danos morais se mostra excessivo, considerando que o trabalho foi concausa da moléstia.

A propensão individual do reclamante para adquirir peso restou demonstrada. A testemunha J. dos S. P. informa que o reclamante já era “fofinho” quando ingressou na reclamada (fl. 182, v). Esclarece também acerca da possibilidade do empregado trocar a batata frita por salada e o refrigerante por suco, ou mesmo já vir alimentado de casa. Assim, entende-se que o reclamante, em que pese fosse induzido ao consumo diário dos produtos de alta teor calórico, tinha arbítrio sobre os alimentos ingeridos, podendo optar pela salada, suco, ou até mesmo trazer uma fruta de casa.

É do senso comum que o sedentarismo e o consumo excessivo de alimentos ricos em gorduras e açúcares têm grande responsabilidade no excesso de peso. Também é sabido que alguns indivíduos permanecem magros, apesar de consumir grandes quantidades de alimento, enquanto outros engordam, mesmo sem grandes exageros à mesa. Há ainda aquelas pessoas com sobrepeso que controlam a alimentação e jamais conseguem ficar magras. Ao que tudo indica, a hereditariedade tem forte contribuição no peso corporal.

Desta forma, entende-se que o excesso de peso, mesmo considerando a imposição de alimentos calóricos, tem forte componente hereditário e também volitivo, pois o indivíduo escolhe os alimentos que consome, razões pela qual a reclamada é responsável por 50% do dano produzido, fixando-se a indenização por dano moral em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Quanto ao tratamento psiquiátrico, adota-se o entendimento da origem, de que o reclamante não produziu prova apta a infirmar o laudo médico, que atesta a inexistência da moléstia, limitando-se a impugná-lo. Desta forma, não resta provado ter o reclamante depressão em consequência do contrato de trabalho.

Rejeita-se também a pretensão de que a reclamada seja condenada em custeio integral do tratamento médico necessário para o restabelecimento das condições de saúde, pois é certo que há culpa concorrente do reclamante, na medida em que há um componente volitivo na escolha dos alimentos. Em que pese o trabalhador tenha sido induzido a maus hábitos alimentares em razão da obrigação de degustar e do acesso fácil a alimentos calóricos cotidianamente, tais fatos foram concausas do excesso de peso adquirido à época do contrato de trabalho. Ademais, o sucesso do tratamento depende de compromisso e esforço pessoal e não apenas da disponibilização de recursos por parte da empresa.

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para reduzir a condenação em danos morais ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

PREQUESTIONAMENTO.

Não se entende presente violação aos artigos eventualmente apontados, admitindo-se como prequestionados, mesmo quando não foram expressamente mencionados no acórdão, a teor da Súmula 297 do TST.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida em parte a Desa. Flávia Lorena Pacheco quanto ao dano moral, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para reduzir a condenação em danos morais ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). À unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.
Valor da condenação que se reduz para R$ R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais).

Intimem-se.

JOÃO GHISLENI FILHO

Relator