segunda-feira, 13 de junho de 2011

ATUAÇÃO PARA DIMINUIR RISCO DE MAIOR DANO E TIPICIDADE MATERIAL

Não há conduta desaprovada quando o sujeito atua para diminuir risco de maior dano: um carro desgovernado está se movimentando numa descida e vai atingir “A”. “B” o empurra (para evitar o atropelamento) e acaba produzindo nele lesões corporais. “B” atuou para diminuir risco de maior dano. Logo, não há que se falar em responsabilidade penal. Há causalidade patente na conduta. Mas ela foi levada a cabo para reduzir risco de maior dano.

Às vezes o dano causado é grave, mesmo assim, não há desaprovação da conduta (que foi concretizada em favor do bem jurídico, não contra ele).

No exemplo dado, o agente, para livrar a vítima do carro, deu-lhe um empurrão. Vamos supor que ela tenha batido a cabeça no solo e morrido. O agente agiu com a intenção de evitar risco de maior dano (de salvar o bem jurídico, não de lesá-lo). Não há o desvalor da conduta. Houve um resultado, mas não há nenhum desvalor da ação. Agiu para salvar o bem jurídico (logo, ainda que tenha causado a morte da vítima, não responde por ela).

Na situação dada, não há que se falar em estado de necessidade porque o agente, que agiu para diminuir o risco, praticou a conduta contra a própria vítima (não contra o objeto: um carro no exemplo). Se o agente destruísse o carro antes de atropelar seu amigo, estaria atuando em estado de necessidade de terceiro. Para defender a vítima, teria destruído um patrimônio. Razoabilidade indiscutível. Para salvar bem jurídico de maior valor pode-se sacrificar bem jurídico de menor importância.

Quando o agente, entretanto, atua contra a própria vítima (ou seja: contra a pessoa que corria risco, contra um bem jurídico de maior valor), a teoria aplicável não é a do estado de necessidade, sim, da atuação para evitar risco de maior dano. Note-se que o agente, para salvar a vítima, atuou contra ela (produzindo nela danos físicos). Quando ele age contra terceiros (mata um terceiro, destrói um carro de terceiro etc.), para salvar a vítima, está agindo em estado de necessidade. Se pratica a conduta contra a própria vítima, a teoria correta é a da redução de riscos (de Roxin).

De qualquer maneira, a correta aplicação da teoria da diminuição de risco (de Roxin) exige, consoante Reno Feitosa Gondim[1]: (a) que o agente não seja juridicamente responsável, com uma contribuição anterior para a causalidade que se está desenvolvendo no momento da intervenção; (b) que haja atuação no sentido de proteção do bem ameaçado ou, nas palavras de Roxin, que se melhore a situação do objeto da ação; (c) que o risco esteja em desenvolvimento, isto é, que haja atualidade; (d) que o sujeito que desenvolve a atividade de diminuição do risco não seja um garante (se o for, responderá pela materialização do risco no dano, mesmo que minorado, posto que tinha a obrigação de proteção e a possibilidade de atuação).

[1] Cf. GONDIM, Reno Feitosa, Epistemologia quântica & direito penal, Curitiba: Juruá, 2005, p. 141.