quarta-feira, 15 de junho de 2011

ARTIGO: SÚMULA 471 DO STJ (DE 28.02.11). CRIMES HEDIONDOS ANTERIORES À LEI 11.464/2007. PROGRESSÃO DE REGIME. UM SEXTO DA PENA

Saiu a primeira publicação da Súmula 471 do STJ, que diz:

“471. Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.”

Veio ratificar (e, mais que isso, aclarar) a Súmula Vinculante 26, do STF, que diz:

“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

Mesmo no controle difuso do HC 82.959 (que, em tese, só valeria para o caso concreto), o STF atribuiu à sua decisão efeitoserga omnes usando a Lei da ADIn (art. 27 da Lei 9.868/99) e DISPENSANDO  a Resolução do Senado (52, X, CF). O tema tem tudo a ver com a chamada modulação dos efeitos dos julgados (da doutrina alemã, tão bem difundida no Brasil pelo Ministro Gilmar Mendes). Dentro de um julgamento típico do controle difuso o STF acaba dando efeito de um controle concentrado.

Conclusão importante: quem faz o direito são os juízes (a partir de textos desconexos, incompletos, confusos e setoriais dados pelo legislador). Para que serviria o disposto no art. 52, X, da CF? Para dar publicidade ao direito “criado” pelos juízes (pelo STF).

A nova redação da Lei 8.072 dada pela Lei 11.464 é prejudicial (porque passou a exigir mais tempo de cumprimento de pena para o efeito da progressão do regime) e não deve retroagir. Seria uma violência admitir a retroatividade da lei “penal” nova. Lei penal nova maléfica não pode alcançar fatos passados (CP, art. 2º).

Quem cometeu crime hediondo antes dessa mudança, pode progredir de regime com 1/6 da pena cumprida, além dos demais requisitos legais.

A Súmula 471 do STJ tenta por fim a uma incomensurável violência jurídica, praticada por setores das agências da justiça criminal brasileira (MP e juízes), contra incontáveis “vítimas” (do incorreto funcionamento do poder punitivo estatal).

Para aprofundar (leitura complementar):

No nosso livro Direito penal-PG, v. 2 (L.F. Gomes e A. García-Pablos  de Molina, São Paulo: RT, 2007, p. 855) sustentamos a tese de que a progressão de regime nos crimes hediondos ocorridos até o dia 28.03.07 (um dia antes da vigência da Lei 11.464/2007) deve seguir o regime da LEP (art. 112), que exigia um sexto da pena para esse efeito.  Afirmamos o seguinte:

Progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados: o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 dizia que a pena (nesses casos) seria cumprida integralmente em regime fechado. Por força da nova redação dada ao mesmo § 1º a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Ou seja: o novo diploma legal veio permitir progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Aliás, no que diz respeito à tortura, isso já estava assegurado pela Lei 9.455/1997. A Súmula 698 do STF, entretanto, proibia a progressão em relação aos demais crimes hediondos. Perdeu sua eficácia (diante da Lei 11.464/2007).

Tempo diferenciado de cumprimento da pena: o § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990, introduzido pela Lei 11.464/2007, para a progressão de regime exige, nos crimes hediondos e equiparados, o cumprimento (diferenciado) de 2/5 da pena (40%), se o apenado for primário, e de 3/5 (60%), se reincidente. Antes, a única regra geral sobre o assunto era o art. 112 da Lei de Execução Penal (que fala em 1/6 da pena). Essa regra geral continua vigente e válida para todas as situações de progressão, ressalvados os crimes hediondos e equiparados, que se acham (agora) regidos por regra especial (princípio da especialidade). Lei especial, como se sabe, afasta a regra geral.

Crimes ocorridos a partir do dia 29.03.07: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29.03.07. Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial (novatio legis in peius) só vale para delitos ocorridos de 29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só tem incidência nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia 29.03.07.

Crimes ocorridos antes de 29.03.07: quanto aos crimes ocorridos até o dia 28.03.07 reina a regra geral do art. 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da pena, para o efeito da progressão de regime). Aliás é dessa maneira que uma grande parcela da Justiça brasileira (juízes constitucionalistas) já estava atuando, por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prática isso significava o seguinte: o § 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.

Retroatividade da parte benéfica da nova lei: a lei que acaba de ser mencionada passou a (expressamente) admitir a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Nessa parte, como se vê, é uma lei retroativa (porque benéfica). Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir progressão de regime (os posteriores e os anteriores à lei nova).

Até mesmo os legalistas veriam absurdo incomensurável na impossibilidade de progressão de regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefício para o réu, ela é retroativa.

Mas qual é o tempo de cumprimento de pena em relação a esses crimes ocorridos antes da lei nova? Só pode ser o geral  (LEP, art. 112, um sexto). Não se pode fazer retroagir a parte maléfica da lei nova (que exige maior tempo de cumprimento da pena para o efeito da progressão). Acertada a Súmula 471 do STJ.

Artigo publicado por Luiz Flávio Gomes – Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).