segunda-feira, 13 de junho de 2011

ARTIGO: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DOS BANCOS - TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL E APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Mesmo que reconhecida a organização da atividade bancária e que está ela sempre em evolução, não se pode afirmar que tal fato eliminará a possibilidade do risco de se causar dano ao seu usuário. Esse risco é inerente aosbancos em suas relações com seus clientes e isto se torna maior e mais crescente em decorrência do avanço tecnológico alcançado pelas instituições bancárias no exercício de sua atividade. Todavia, ao lado desse avanço, surgem preocupações inerentes ao mesmo, dentre elas a responsabilização pelos danos que porventura sejam causados. Assim, o avanço tecnológico na prestação do serviço bancário faz com que o particular procure e confie cada vez mais no banqueiro que, na mesma proporção, deve ver-se civilmente responsável; daí a evolução daresponsabilidade civil dos bancos.

Nos seus primórdios, responsabilidade civil do banqueiro se verificava apenas subjetivamente, i.e., assentava-se na culpa. Sem embargo, a novel redação da lei substantiva civil mantém - como regra daresponsabilidade civil – a observância à teoria subjetivista, voltada para a culpa como elemento caracterizador. Todavia, vislumbra-se a relativização e o enfraquecimento desta postura, desencadeadas pela construção doutrinária e jurisprudencial, sendo que - por parte desta última - podemos indicar, como marco inicial da mudança, a edição da Súmula N° 28 do Supremo Tribunal Federal que, particularmente em relação aos bancos, reconhece aresponsabilidade civil com base na culpa presumida; é dizer, desta presunção de culpa, a responsabilidade encontra-se predominantemente com o agente passivo causador do fato danoso e permanece com ele até a real comprovação fática de que não agiu com culpa. Prosseguindo com a relativização em apreço, a doutrina e a jurisprudência – numa construção gradual – vêm se afirmando pela responsabilização objetiva no que tange à atividade bancária, quando danosa ao usuário, deixando de lado a pesquisa da culpa, que se mostrou como imenso óbice para a sociedade em geral usuária dos serviços bancários, em especial a quem não tem o contrato como elemento probatório essencial de imputação de culpa.

Desenvolveu-se, então, a denominada teoria do risco profissional, que serviria de base à responsabilidade objetivae cujos reflexos seriam sentidos por grande parte das leis especiais reguladoras da atividade econômica. Assim, numa medida de pesos e contrapesos, coloca-se, de um lado, os proveitos e as vantagens do avanço tecnológico e, de outro, a necessidade e a possibilidade de o lesado poder responsabilizar alguém – também em benefício da coletividade – sem a obrigatoriedade de se perquirir sobre a culpa, equilibrando a aviltante diferença de poder econômico existente, dando relevância à mera relação de causalidade entre o fato e o dano, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência de culpa. A Teoria do Risco Profissional tem forte referencial na doutrina italiana, apontando que "ele (o banqueiro) assumiu o serviço de caixa pelo seu cliente, e disso aufere lucro, é justo que suporte os riscos inerentes a esse serviço. Exercendo tal serviço profissionalmente, os lucros que dele retira podem compensá-lo de um prejuízo que ao cliente seria muitas vezes irreparável." (VIVANTE e RAMELA apud ANDRADE, 1996, p. 265).

Essa teoria tem sempre levado a jurisprudência - em acertadas decisões - a buscar indenizações morais e materiais ao cliente, atuando de forma protetora; isto se deve de maneira especial pela razão de que os bancos se relacionam de maneira com seus clientes de forma contratual, enquanto que em relação a terceiros pode ser extracontratual. A doutrina nacional, por sua vez, converge para o perfeito enquadramento da atividade bancária na teoria do risco profissional, partindo do pressuposto que da mesma forma que são elevados os proveitos profissionais dos bancos, através de exorbitantes lucros, na mesma proporção deve ser sua responsabilização para eventuais danos causados aos seus clientes. E aqui, pouco importa o elemento anímico do banqueiro, pois, o que nos interessa é a relação de causalidade entre a conduta e o dano. Correto afirmar, pois, que a atividade do banqueiro, de um modo geral, é notadamente de risco, isto porque responde pelas inadimplências aqui e ali, razão do relevo de seus lucros. Nessa linha, a doutrina nacional esclarece que "pela própria natureza dos serviços prestados pela instituição financeira, entendemos que se impõe a sua responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que se estabeleceu a do Estado, que mereceu até ser consagrada constitucionalmente. Na realidade, sendo impossível ao cliente conhecer a vida interna da constituição financeira, pelo grau de complexibilidade que alcançou, justifica-se que este responda objetivamente pelos danos causados (...)"(WALD, 1979, p. 28).

Importante ressaltar, ainda, que o Banco Central do Brasil – órgão que regula a atividade bancária -, através da Resolução N° 002878 de 26/07/200, estabelece que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral, devem adotar medidas que objetivem assegurar a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários. Destarte, deve o banco ser cauteloso ao exercer sua atividade profissional, sem o que pode haver responsabilidade contratual ou delitual, conforme seja a vítima o cliente ou um terceiro. O banqueiro tem um dever de vigilância e, sem imiscuir-se nos negócios de seu cliente e/ou de terceiros, deve agir com prudência e discernimento, pois, se seu serviço causar um dano, torna-se o bancoresponsável. Entretanto, analisando o tema da responsabilidade civil dos bancos, vemos que a própria jurisprudência aparenta ainda não ter se firmado sobre o assunto, mostrando-se relevante o exaustivo debate, mas tendo-se em mente a importância social e processual do instituto para a defesa do interesse da parte mais vulnerável na relação bancária, o usuário/consumidor.

O serviço bancário se constitui e se verifica – na maioria das vezes - por meio do contrato bancário que, como todo contrato, é um fato jurídico e dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente como negócio jurídico. Assim, no âmbito da atividade bancária, os contratos bancários representam o esquema jurídico como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos e deveres. Conceitualmente, define-se o contrato bancário como um "negócio jurídico concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos". (LUZ, 1996, p. 36). Entretanto, verifica-se no contrato bancário peculiaridades que justificam tenha ele uma disciplina diferenciada, pois, como adverte GOMES (1999, p. 323), "os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua disciplina". Essas peculiaridades estão intrínsecas aos fatos de que o contrato bancário é instrumento de crédito e como tal envolve relação de confiança [01], continuidade e habitualidade na prestação do serviço, o preço e o risco, este intimamente ligado à operação de crédito.

Por sua vez, podemos afirmar, conclusivamente, que o dinheiro é um bem consumível. Conseguintemente, na relação bancária e financeira, surge o consumidor como sendo o tomador do crédito para utilização própria ou o correntista da instituição financeira. Ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física ou jurídica qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, mostra-se evidente que essa relação jurídica se caracterizará como uma relação de consumo, resultando - extreme de dúvida – na aplicação do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias. Nessa linha, observa a doutrina que "apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual." (MARQUES, 1995, p. 143)

Destaque-se, outrossim, que o Direito do Consumidor nacional está consubstanciado na Lei Nº 8.078/90, a qual veio dar cumprimento ao mandamento constitucional insculpido do artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988. A norma de regência preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, até porque fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, devendo estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no referido diploma legal. Nessa esteira, deve-se concluir pela sujeição das operações bancárias ao regime jurídico do código consumerista, posto tratar-se de relações de consumo e os bancos, por sua vez, de prestadores de serviços.

É certo que o Código de Defesa do Consumidor foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras.

Nota

01 De um lado o banco averigua a vida pessoal e financeira do cliente e, de outro, deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Odilon de. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros editores, 1996.

LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários, o banco múltiplo e seus contratos. São Paulo: RT, 1996.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1995.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

__________. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1999.

WALD, ARNOLDO. Estudos e Pareceres de Direito Comercial. São Paulo: RT, 1979.

Artigo publicado por: Marcelo Moreira dos Santos, advogado em Brasilia (DF), especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes (UCAM)