quarta-feira, 8 de junho de 2011

ARTIGO: EXCESSO NO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL: COMPATIBILIDADE LÓGICO-DOGMÁTICA

1. A excludente do estrito cumprimento do dever legal

Quem pratica uma ação no cumprimento de um dever imposto por lei não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual,embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado.

Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constituem crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que prende o infrator em flagrante delito, etc. Reforçando a licitude de comportamentos semelhantes, o Código de Processo Penal estabelece que, se houver resistência, poderão os executores usar dos meios necessários para defenderem-se ou para vencerem a resistência (art. 292 do CPP).

No entanto, dois requisitos devem ser estritamente observados, para configurar a excludente: a) estrito cumprimento — somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) de dever legal — é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa (1).

A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal.

Esta norma permissiva não autoriza, contudo, que os agentes do Estado possam, amiúde, matar ou ferir pessoas apenas porque são marginais, estão delinquindo ou então estão sendo legitimamente perseguidas, ou, o que é mais grave, “encontram-se presos”. A própria resistência do eventual infrator não autoriza essa excepcional violência oficial. Se a resistência — ilegítima — constituir-se de violência ou grave ameaça ao exercício legal da atividade de autoridades públicas, configura-se uma situação de legítima defesa, permitindo a reação dessas autoridades, desde que empreguem moderadamente os meios necessários para impedir ou repelir a agressão. Mas, repita-se, a atividade tem de ser legal e a resistência com violência tem de ser injusta, além da necessidade da presença dos demais requisitos da legítima defesa. Será uma excludente dentro de outra (2).

Em outros termos, o limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso, pois aí o dever deixa de ser cumprido estritamente no âmbito da legalidade, para mostrar-se abusivo, excessivo e impróprio, caracterizando sua ilicitude. Exatamente assim configura-se o excesso, pois embora o “cumprimento do dever” se tenha iniciado dentro dos limites do estritamente legal, o agente, pelo seu procedimento ou condução inadequada, acaba indo além do estritamente permitido, excedendo-se, por conseguinte.

Não há, convém que se destaque, qualquer ilogicidade ou paradoxo entre o reconhecimento de estrito cumprimento de dever legal e a configuração de excesso na sua execução, tanto que o Código Penal, com a redação determinada pela Lei nº 7.209/84, consagra a punição do excesso para todas as modalidades de excludentes.
Por isso, a incompatibilidade ou impossibilidade do excesso no estrito cumprimento do dever somente poderia ser defendida antes da Reforma Penal de 1984, quando o Código Penal, na sua versão original, só o prescrevia para a hipótese da legítima defesa.

2. O excesso nas causas de justificação à luz da Reforma Penal de 1984

Em qualquer das causas de justificação (art. 23 do CP), quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se dos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso.

A Reforma Penal de 1984, melhor sistematizada, prevê a punibilidade do excesso em relação a todas as excludentes, sem exceção, ao contrário da redação original do Código Penal de 1940, como já afirmamos. Com efeito, o excesso pode ocorrer em qualquer das modalidades de excludentes. Ademais, esse excesso pode decorrer de dolo, de culpa ou simplesmente de caso fortuito, hipótese em que não se poderá falar de responsabilidade penal.

No entanto, para a análise do excesso, é indispensável que a situação inicialmente caracterize a presença de uma excludente, cujo exercício, em um segundo momento, mostre-se excessivo. Assim, por exemplo, o agente pode encontrar-se, inicialmente, no estrito cumprimento de dever legal, isto é, satisfazendo todos seus requisitos legais, mas, durante seu exercício, pelos meios que emprega, ou pela imoderação do seu uso ou ainda pela intensidade do seu emprego, acaba ultrapassando os limites do estritamente legal, exatamente como ocorre na legítima defesa, que se inicia legítima, deslegitimando-se, contudo, pela imoderação do uso que faz dos meios adequados.

Não há, com efeito, nenhuma incompatibilidade entre o excesso com o exercício de estrito cumprimento do dever legal, que, como tal, inicia, mas que, na sua execução, ultrapassa os limites do estritamente necessário. Em outros termos, inicia-se nos estritos termos da lei, mas como tal não se consuma, excedendo-se na sua realização. Nessa linha, já era o magistério de Aníbal Bruno, para quem “o agente deve manter-se dentro do estrito cumprimento do dever legal que lhe incumbe, poderá mesmo usar da força, se tanto for preciso para que se cumpra o comando da lei, mas há-de usá-la na medida do necessário; qualquer excesso penetra no domínio do ilícito punível” (3).

Convém registrar, ademais, que esse entendimento de Aníbal Bruno foi manifestado muito antes da Reforma Penal de 1984, num período em que o Código Penal, em sua versão original, estabelecia a punição do excesso somente para a legítima defesa.

Enfim, o excesso punível, seja a título de dolo seja a título de culpa, decorre do exercício imoderado ou excessivo de determinado dever, que acaba produzindo resultado mais grave do que o razoavelmente suportável e, por isso mesmo, nas circunstâncias, não permitido (4).

Sustentar entendimento diverso é ignorar o direito em vigor (art. 23, parágrafo único) (5), que vem reforçado pela Exposição de Motivos, com o seguinte destaque: “a inovação está contida no art. 23, que estende o excesso punível, antes restrito à legítima defesa, a todas as causas de justificação”. Decidir em sentido contrário, venia concessa, significa negar vigência à lei federal (art. 105, III, “a”, CF).

Notas

(1) Aníbal Bruno. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 345.

(2) Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal.Parte Geral.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 402.

(3) Aníbal Bruno. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1967, tomo 2º, pp. 7-8.

(4) Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 210.

(5) “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo” (art. 23, parágrafo único, CP).

Publicado por: CEZAR ROBERTO BITENCOURT Doutor em Direito Penal e conselheiro Federal da OAB

Como citar este artigo: BITENCOURT, Cezar Roberto. Excesso no estrito cumprimento do dever legal: compatibilidade lógico-dogmática. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.161, p. 18, abr. 2006. Material da 7ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.